REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, LOS TEQUES.
AÑOS 198° y 149°

PARTE ACTORA: ELI URDANETA MORA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. 15.523.928.

APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE ACTORA: ANA MARÍA BRAVO DE RAMÍREZ, abogada en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo el Nºs 66.636.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSORA H y C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, bajo el Nº. 36, tomo 75, con fecha 15 de mayo de 2007.

APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN ISIDRO MEDINA, ALEJANDRO AMARAL GÓMEZ, ELIMAR URIBE, JAIMES, DANIELA SEDES y GABRIELA DÍAZ VELAZQUEZ, abogadas en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajos los NºS. 9.854, 48.111, 70.467, 89.504 y 111.337, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

EXPEDIENTE No. 1378-08



ANTECEDENTES DE HECHO

Conoce este Juzgador de las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por el representante judicial de la empresa demandada, abogada ELIMAR URIBE JAIMES,, en fecha 23 de abril de 2008, contra el fallo dictado en fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en el procedimiento que por cobro de Prestaciones Sociales fue incoado por el ciudadano ELI MORA URDANETA contra la empresa INVERSORA H y C, C.A., una vez oída la apelación en ambos efectos, se remitió el expediente, el cual fue recibido con fecha 07 de mayo de 2008, por lo que se procedió a fijar la Audiencia, para el día 14 de mayo de 2008, a las 11:00 a.m.

DEL THEMA DECIDENDUM

El presente procedimiento se inicia por las pretensiones contenidas en la demanda por cobro diferencia de PRESTACIONES SOCIALES, en virtud de la ruptura del vínculo laboral que existió entre las partes, por el despido injustificado del cual fue objeto el accionante; en consecuencia, reclama el pago de los siguientes conceptos laborales ajustados a los beneficios de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción, a saber: 41 días de Salarios Retenidos, Bono Nocturno, 45 días de prestación de antigüedad, 30 días de indemnización por despido, 30 días por indemnización sustitutiva de preaviso, 43,47 días de vacaciones fraccionadas, 61,47 días de utilidades fraccionadas, dotación, intereses sobre prestaciones, 51,38 horas extras diurnas, 14 horas extras nocturnas, días domingos y feriados, 289 días por concepto de cesta tickets y paro forzoso.


DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

En el caso bajo estudio, el aspecto en controversia se ciñe en determinar, en primer lugar, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, al inicio de la Audiencia Preliminar, si existen motivos o razones justificados por caso fortuito o fuerza mayor, plenamente comprobables, y en el caso de no cumplir con dicha carga probática, determinar si la sentencia no es contraria a derecho.


DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Con fecha 18 de abril de 2008, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Trabajo, publicó el fallo que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales, con fundamento a la presunción de la admisión de los hechos consumada por la incomparecencia de la parte demandada al acto primigenio de la Audiencia Preliminar, pautada para el día 11 de abril de 2008, a las 10:00 a.m., consecuencia jurídica contemplada en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, condenando a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: 33,33 horas extras diurnas y 66,66 horas extras nocturnas, conforme al artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, 273 días de bono nocturno, 45 días de prestación de antigüedad, 39 días sábados, 40 días domingos, intereses sobre prestaciones, 43,47 días por concepto de vacaciones fraccionadas, 61, 47 días por utilidades fraccionadas, 30 días por concepto de indemnización por despido, 30 días por indemnización sustitutiva de preaviso, intereses de mora y corrección monetaria; así mismo declaró la improcedencia de los días feriados, en virtud de que el actor tuvo la carga de probar los días no pagados, concepto de dotación pendiente, por cuanto no demostró su pretensión al ser un concepto extraordinario, concepto de cesta tickets por no demostrar los días en que no fueron pagados y los días en que prestó servicios, ordenando a la empresa demandada al la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como la entrega de la planilla correspondiente..-

DE LA APELACION

Contra dicho fallo, dictado en fecha 18 de abril de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, la apoderada judicial de la parte demandada, abogada, ELIMAR URIBE JAIMES, ejerció recurso de apelación, el cual se hizo dentro del lapso establecido en la Ley, oyéndose en ambos efectos, para el posterior envío del expediente a esta alzada.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para la realización de la audiencia de apelación se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de apoderado judicial de la parte demandada, apelante, abogado ALEJANDRO JOSÉ AMARAL, acompañado de los ciudadanos ANDONIS ANTONIO GARCÍA RANGEL y BERNARDO SIMON CRUZ ALEA, titulares de la Cédula de Identidad Nº.13.493.823 y 2.068.540, respectivamente. Así mismo, hizo acto de presencia, la apoderada judicial de la parte accionante, abogada ANA MARÍA BRAVO. Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la parte demandada apelante quien entre otras cosas señaló: El día 11 de abril de 2008, oportunidad para la celebración de la Audiencia preliminar, se levantó un fuerte dolor lumbar, lo cual hizo que acudiera a un centro asistencial donde se me diagnosticó lumbalgia aguda severa, sin poder caminar prácticamente; por ello se hizo imposible su llegada al Tribunal y aún cuando existen otros co apoderados que podían suplirme, hace saber, que dos de los apoderados no pueden ejercer cargos funcionarios y la Dra. Elimar Uribe, por cuanto a su hermana se le diagnosticó un cáncer. Al efecto, promovió un certificado médico, emitido por David Feldman Katz, y promovió dos testigos que estuvieron en el consultorio, a quienes le pidió comparecieran a declarar ante el Tribunal, así como al médico tratante, sin embargo no pudo asistir por sus compromisos como médico; evidenciando que su incomparecencia no se debe a un acto de rebeldía, considerando que el hecho antes narrado es un eximente; conforme el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; es por ello solicita se fije una nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar. Las apoderadas Gabriela Sedes y la señorita Gabriela Díaz, acompaña a la primera.
Por su parte, la apoderada actora, indicó que este caso se lleva dos años, la primera demanda, quedó desistida, por icomparecencia del actor, al introducirla nuevamente, fue declarada improcedente por cuanto no había transcurrido el lapso de los 90 días, esperando transcurrir, noventa días mas para la presente acción, en tal sentido, si esa representación ha soportado la carga procesal, como puede ser que un bufete de tanto abogados, no pudo alguno, comparecer a la Audiencia Preliminar.
Por último, se dejó expresa constancia de lo improcedente de la evacuación de los testigos promovidos por la parte demandada por ser impertinentes conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no ser quien emitió el comprobante que se pretende utilizar como medio probatorio.

MOTIVACIONES DECISORIAS
Conforme a las consideraciones anteriormente establecidas, pasa este sentenciador a proferir su fallo en los términos siguientes:

En este sentido, es menester transcribir el artículo 131 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado”.(Subrayado del Tribunal)

La norma anteriormente transcrita, establece la consecuencia jurídica que deviene del incumplimiento de la carga procesal de la parte demandada, al no comparecer a la Audiencia Preliminar; otorgándole la posibilidad de eximirse de dicha responsabilidad, siempre y cuando, aporte prueba fehaciente, que su impedimento a asistir a dicho acto, se fundamente en razones y fundados motivos por caso fortuito o fuerza mayor u otro hecho impeditivo no capaz de ser visto por una persona, lo cual debe ser dilucidado por ante el Tribunal Superior del Trabajo, una vez ejercido el recurso de apelación en la oportunidad correspondiente, es decir, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la publicación del fallo.

Al respecto, observa este Tribunal, observa este sentenciador que la parte demandada, como argumento que justifique su incomparecencia a la Audiencia Preliminar, alegó el motivo del caso fortuito, en virtud que en fecha 11 de abril de 2008, presentó un fuerte dolor abdominal, por lo que tuvo que acudir a un centro asistencial, donde el Dr. David Feldman Katz, Médico Fisiatra.

Respecto del sentido y el alcance que deriva del “caso fortuito”, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia de fecha 08 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, lo siguiente:

“…Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia, no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden practico.
Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.
De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aún cuando desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable a saber, no subsanable por el obligado”.


Bajo esta premisa, considera este Juzgador que el quebranto físico de una persona constituye a todas luces un hecho imprevisible, el cual es sobrevenido a la obligación que detenta el demandado al llamado primigenio a la Audiencia, lo cual a decir del representante legal del accionado ocurrió en horas de la mañana del día 11 de abril de 2008, por lo tanto, el hecho alegado, constituye o encuadra, dentro del supuesto del caso fortuito que en principio justifica el no cumplimiento de su carga procesal en comparecer a la Audiencia mencionada, cumpliendo así con el primer extremo que la exime de dicha responsabilidad.-

No obstante lo anterior, la disposición antes mencionada, señala un segundo extremo legal, en el entendido que no basta alegar el motivo (caso fortuito o fuerza mayor), sino que debe ser plenamente comprobable.

Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada, , incorporó a los autos en la oportunidad de la Audiencia de Apelación, original de instrumento privado, suscritos por el Médico Fisiatra Dr. David Felmad Katz, S.A.S. 23.248, fechada 11 de abril de 2008, contentivo de constancia médica, en la cual consta la patología física sufrida, por el abogado, ALEJANDRO JOSÉ AMARAL GÓMEZ titular de la Cédula de Identidad Nº. 10.348.874, representante legal de la empresa demandada.

En este sentido, observa este Juzgador que dichas documentales constituyen instrumentos privados emanados de un tercero ajeno al proceso. Con relación a este aspecto, es menester transcribir el contenido del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aplicado en este caso por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 79 eiusdem, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 431
Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

“Artículo 79. Los documentos privados, emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

El sentido y el alcance de estas normas jurídicas de sustentas en que el tercero, de quien emana el documento, manifieste ante la autoridad judicial, en forma firme y conteste que dicho instrumento ha emanado del mismo, para que adquiera eficacia probatoria el documento y por ende la circunstancia de modo tiempo y lugar contenida en éste; aún mas en este caso, tratándose de un médico cirujano quien detenta el conocimiento científico del presunto padecimiento sufrido por el apoderado judicial incompareciente, quien tiene la cognición para establecer el alcance y gravedad de la patología; lo cual constituiría el hecho que otorgaría autenticidad y veracidad, calificado como “plenamente comprobable”, la situación planteada como causa justificable del incumplimiento.

Al respecto, tal como quedó registrado en la Audiencia de Apelación, no consta que el representante demandado, hubiere promovido la testimonial del Dr.David Felmad Katz, a los fines de que rindiera su declaración ratificando el contenido del documento como emanado de él; en este sentido y en aplicación de las normas citadas ut supra; este Juzgador no otorga valor a dicha documental, por carecer de eficacia probatoria. Así se establece.
Por otra parte, del examen de las actas procesales, se evidencia que el instrumento consignado para acreditar la representación judicial de la empresa demandada, además del abogado que actúa en esta audiencia, se encuentran designados los abogados JUAN ISIDRO MEDINA, ELIMAR URIBE, JAIMES, DANIELA SEDES y GABRIELA DÍAZ VELAZQUEZ, por lo que no existe un solo apoderado constituido, pudiendo actuar cualquier otro ante un imprevisto hecho que esta alzada valora para considerar que no se ha probado suficientemente la incomparecencia de la Audiencia Preliminar y así se establece.-

Bajo estas premisas no observa este Juzgador que la parte demandada haya demostrado de manera fehaciente el motivo de su incomparecencia; en consecuencia, este Tribunal debe forzosamente declarar en el dispositivo del fallo, sin lugar la apelación y confirmar el fallo dictado en fecha 18 de abril de 2008, dictado, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Los Teques, el cual declaró parcialmente Con Lugar la demanda, condenando el pago de los siguientes conceptos:
CONCEPTOS
Horas Extras BsF. 743,59
Sábados y Domingos BsF. 1.363,46
Bono Nocturno BsF. 10.458,63
Prestación de Antigüedad BsF. 5.077,39
Intereses sobre Prestaciones BsF. 317,84
Vacaciones Fraccionadas BsF. 1.281,06
Utilidades Fraccionadas BsF. 6.806,05
Indemnización Por Despido BsF. 3.387,90
Indemnización Sustitutiva de Preaviso BsF. 3.387,90
Total Prestaciones BsF. 32.823,82
Cancelado BsF. -5.757,26
Total a pagar BsF.27.066,56


EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO
A los efectos del cálculo de los intereses moratorios, así como la corrección monetaria, si diere lugar, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que realizará un solo experto con cargo a las partes, la cual debe ser basada en los parámetros siguientes:
Fecha de comienzo de la relación laboral: 22/02/2006
Fecha de terminación de la relación laboral: 21/11/2006
Los intereses sobre prestaciones serán calculados sobre la base del tipo del interés fijado para este concepto por el Banco Industrial de Venezuela, durante el lapso en que estuvo vigente la relación laboral.
Con respecto a los intereses moratorios, previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, serán calculados desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo, de acuerdo con la tasa promedio que resulte de los cinco principales bancos del país.
Con respecto a la corrección monetaria, será calculada desde la fecha del auto de ejecución forzosa de la sentencia hasta el pago definitivo de la obligación.

DISPOSITIVO

Con base en los razonamientos antes expuestos y el mérito que ellos desprende, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, abogada ELIMAR URIBE JAIMES, contra el fallo dictado en fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.- SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo dictado en fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques; - TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, las pretensiones contenidas en el libelo de demanda, con ocasión a la acción por cobro de Prestaciones Sociales interpuesto por el ciudadano ELI MORA URDANETA contra la empresa INVERSORA H y C, C.A., en consecuencia, se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos: 33,33 horas extras diurnas y 66,66 horas extras nocturnas, conforme al artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, 273 días de bono nocturno, 45 días de prestación de antigüedad, 39 días sábados, 40 días domingos, intereses sobre prestaciones, 43,47 días por concepto de vacaciones fraccionadas, 61, 47 días por utilidades fraccionadas, 30 días por concepto de indemnización por despido, 30 días por indemnización sustitutiva de preaviso, intereses de mora y corrección monetaria; así como la obligación de inscribir en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al accionante, y hacerle entrega de la planilla respectiva. Preliminar. CUARTO: Se ordena experticia complementaria del fallo, conforme a la parte motiva de fallo. QUINTO: Por la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.


REGÍSTRESE PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda en los Teques a los veintiún (21) días del mes de mayo del año 2008. Años: 198º y 149°.-

EL JUEZ SUPERIOR

ADOLFO HAMDAN GONZALEZ
ISBELMART M. CEDRE TORRS
LA SECRETARIA,
Nota: En la misma fecha siendo las 3:30 m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

LA SECRETARIA
AHG/IMCT/ ev*
EXP N° 1378-08